Opinión
Superincendios y derecho penal
Cuando se inició el decenio 2020-2030 que Naciones Unidas había declarado para la Restauración de los Ecosistemas los efectos de la degradación ambiental causada por el hombre, auspiciaban gigantescos incendios que se esparcían sin control alguno por Australia, amenazando de extinción a especies animales y vegetales que coexistieron durante miles de años con la especie humana y ayudaron a que ésta prospere sobre la tierra proveyéndole infinidad de servicios ecosistémicos.
El mismo dantesco escenario se vería en California, el Amazonas, el Cerrado paranaense, el Chaco paraguayo, Siberia, Portugal, el Delta del Río de la Plata, y en las últimas semanas los Esteros del Iberá…como en el drama de Bertold Bretch, al principio prevalece la indiferencia, pero siempre terminan llamando a nuestra puerta.
Los megaincendios o superincendios, son fuegos de comportamiento extremos e impredecibles, liberan energía térmssica equivalente a bombas atómicas y modifican la atmósfera a su alrededor. Pueden provocar no sólo nubes, sino tormentas, lluvia y rayos, y sus daños son devastadores. Su aparición está íntimamente ligada a las condiciones extremas que el cambio climático origina en los bosques y otros ecosistemas vía estrés hídrico y la acumulación de biomasa en el suelo.
Aunque el daño que provocan es catastrófico, su origen pueden ser acciones cotidianas, una colilla de cigarrillo que se tira al costado de un camino, la negligencia de no apagar bien las brasas de un asado, prácticas culturales arraigadas, o hechos dolosos… en un 95% son causadas por el obrar humano según la información que surge del Sistema Nacional de Manejo del Fuego.
Existen medidas preventivas e incluso disuasivas que el marco jurídico prevé para controlar el riesgo de incendios; las proveen el derecho ambiental, el administrativo y el civil. Ellas están reflejadas vgr. en leyes nacionales de presupuestos mínimos, N° 26.562 de control de actividades de quema en todo el territorio nacional, y N° 26815 en materia de incendios forestales y rurales. Todas deben activarse con prioridad a las respuestas punitivas.
Sin embargo, se halla universalmente reconocido que las conductas más graves y lesivas de bienes jurídicos deben ser abordados por el derecho penal, como última instancia (ultima ratio) del sistema jurídico para castigar o prevenir conductas que dañen o pongan en peligro los intereses vitales de una comunidad. La protección penal destierra la idea de la banalidad o insignificancia del bien jurídico que se tutela.
Nuestra ley penal NO castiga las acciones que por culpa o dolo dañen o coloquen en riesgo grave al Ambiente, considerado en sí mismos. El delito de incendio que figura en el Art. 186 inc. 1), 4) y 5) del C.P. castiga a la generación del fuego peligroso, con capacidad de expansión autónoma que dañe o pueda dañar bienes que integran el patrimonio de las personas o puedan provocar daños físicos a las mismas.
El bien jurídico tutelado por estos tipos penales de incendio es la seguridad pública, un sucedáneo de la protección de las personas y de la propiedad privada desde el siglo 19 pero de efectos ampliados. La figura aparece diferenciada de los delitos contra la propiedad en el código holandés de 1881, desembarcando en el Proyecto de Código Penal argentino de 1891, a partir del cual se refleja en nuestro vigente código penal que data de 1921. Hasta esa fecha el incendio era un daño calificado, estrictamente un delito contra la propiedad como puede verse en nuestro primer código penal, el Código Tejedor. Nunca pudo desvincularse totalmente por razones históricas, semánticas y dogmáticas del vestigio patrimonial que aún hoy conserva en nuestra ley penal.
Pero un mega incendio o un incendio de naturaleza lesiona o pone en riesgo bienes que no integran un patrimonio, como la fauna, (carpinchos, yacarés, venados, zorros, tamanduás, víboras, yetapás, teros, garzas, todo tipo de insectos), o que son bienes de dominio público, como los recursos hídricos de un humedal, o cuyo valor patrimonial está en cuestión, ya que no se justiprecian los servicios ecosistémicos (que carecen de un “mercado”), como un pastizal nativo.
La protección del Ambiente que ofrece la ley penal argentina en estos casos es indirecta, mediante la afectación de bienes que se hallan dentro de un patrimonio, o en su defecto, la seguridad pública entendido como la incolumidad que recaiga sobre aquellos bienes o sobre las personas. No como un bien en sí mismo, sino que se deben identificar daños o peligro de daño a la persona humana (lesión o muerte) o a los bienes de una pluralidad de personas.
Muchas naciones han moderado esa mirada antropocéntrica y patrimonialista que desde antaño caracterizó al derecho penal, penalizando las conductas que afecten o pongan en peligro los bienes naturales. El delito de incendio de naturaleza es tipificado en las leyes penales a veces como incendio forestal, tal es el caso de Brasil (mata o floresta) y de Colombia (tipo de desforestación). Y en otros casos como auténticos incendios de naturaleza, comprensivo de otro tipo de ecosistemas no forestales tal el caso de España (zonas de vegetación forestales y no forestales perjudicando gravemente el medio natural), Alemania (bosques, estepas o pantanos), Francia (crear un daño irreversible al ambiente), Italia (daños graves, extensos y persistentes al medio ambiente), Ecuador (bosques, páramos, manglares, bosques secos, nublados o húmedos), México (que dañe flora, fauna, los ecosistemas o el ambiente) etc.
Todas las leyes penales señaladas prevén, en el tipo subjetivo, la comisión tanto dolosa (intencional) como imprudente o negligente (culpa), en Alemania incluso penalizando al que arroja colillas u objetos encendidos o candentes.
Es de esperar que una vez disipado el humo que han dejado estos incendios devastadores, y la naturaleza reinicie su esforzada y misteriosa tarea de reproducir la vida, el Congreso de la Nación se aboque seriamente al tratamiento de los delitos ambientales, respecto de los cuales existen numerosas iniciativas legislativas que, en una omisión grave, no hay conseguido aún apoyo parlamentario. Tal vez lo tengan cuando se perciba finalmente que lo que está verdaderamente en riesgo no es la naturaleza sino la supervivencia de la especie humana.
Por Juan Manuel Díaz
Doctor en Derecho y ex ministro de Ecología de Misiones
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